近年来，域外纵向合并的反垄断立法和实践逐渐活跃。
在立法方面，美国司法部和美国联邦贸易委员会于2020年6月联合出台了《纵向合并指南》，2023年7月又联合颁布了整合了横向合并和纵向合并内容的《合并指南》（草案）。
在实践方面，因美纳/Grail案、AT&T/时代华纳案和微软/动视暴雪案等纵向合并案件，都引发了各国反垄断执法机构的关注。
但是，纵向合并在域外最终被认定为造成反垄断法下竞争损害的案件却不多。因美纳被欧盟委员会处以4.32亿欧元罚款的原因，是其未经经营者集中申报和审批先行完成了合并，违反了欧盟经营者集中制度的程序规则；而美国法院驳回了执法机构对AT&T/时代华纳案、微软/动视暴雪案的起诉，认为其没有完成对合并竞争损害的证明。
国内相关讨论也不少见。有学者主张，纵向一体化数字平台应当具有互联互通义务。数字音乐产业界也有观点认为，音乐平台可能通过纵向并购形成内容和市场垄断。考虑到反垄断法干预竞争行为的基本前提是行为在相关市场具有或可能具有竞争损害（反竞争效果），为了完善对纵向合并的反垄断法分析，有必要对纵向合并的竞争损害原理进行梳理。
竞争损害与提高竞争成本理论
竞争损害是指，在一个存在竞争的市场中，经营者通过某种交易安排联合或封锁竞争对手，不合理地把相关市场的产品价格提高到竞争水平之上或把产量（质量）降低到竞争水平之下。具体而言，在一个存在竞争的市场里，一个经营者如果想要削弱来自市场中的竞争压力，再把产品价格提高到竞争水平之上，要么联合竞争对手，要么排斥竞争对手。
如果经营者通过交易安排联合竞争对手，从事共谋性的价格固定等行为，市场中的竞争将被直接排除和限制，行为将具有共谋性反竞争效果。如果经营者通过交易安排排斥竞争对手，进而提高产品价格，市场中的竞争将被间接排除和限制，行为将具有排他性反竞争效果。
在理论上，经营者排斥竞争对手最常见和可行的方式，是通过某种交易安排提高竞争对手的成本。相关交易安排大体可以分为两种，一是提高竞争对手获得投入品的成本（投入品封锁），二是提高竞争对手获得客户的成本（客户封锁）。提高竞争对手成本理论解释了竞争行为如何产生排他性反竞争效果，对各类与排斥竞争对手相关的垄断行为，包括滥用市场支配地位、纵向垄断协议以及纵向合并，都具有很好的解释力。该理论自1986年由Thomas Krattenmaker和Steven Salop提出以来，逐步得到广泛认同，也为最新的美国《纵向合并指南》和《合并指南》（草案）所采纳和吸收。
纵向合并的单边效应
纵向合并最可能产生的竞争损害是单边效应。单边效应，是指合并将使得合并后实体，能够单方面把价格提升到竞争水平之上。根据美国《纵向合并指南》，封锁和提高竞争对手成本正是纵向合并最可能引发的单边效应类型。
在纵向合并中，合并后实体可能利用关联产品来封锁和提高竞争对手成本，进而导致单边效应。关联产品是为合并后实体所控制的，纵向或补充于相关市场的产品或服务。从这个意义上说，竞争对手的投入品和客户都属于关联产品。如果说相关市场是竞争损害发生的范围，那么关联产品就是竞争损害的切入方式，两者都服务于竞争损害的认定。
在判断一项纵向合并是否将以封锁或提高竞争对手成本的方式损害竞争时，应考虑以下两方面因素：一方面是能力因素，即如果变更其向竞争对手供应关联产品的条款，合并后实体是否能够使得竞争对手在相关市场中丧失实质销量或不如过去那样激烈地竞争客户。另一方面是动力因素，即合并后实体是否能够可获利地封锁竞争对手或者以较差条件供应关联产品，因为在竞争对手丧失销量或变更其行为以应对封锁或较差条件供应后，合并后实体可以在相关市场里实质性地获利。
1、能力因素
能力因素的实质，是考察合并后实体是否有能力通过关联产品封锁竞争对手或提高竞争对手成本。以投入品封锁为例，判断能力因素的关键，是评估处在合并后实体上游部门的关联产品对于下游部门的竞争对手的可替代性，也就是竞争对手转换购买关联产品的替代品的能力。如果竞争对手可以轻易转换购买上游关联产品的替代品，而下游相关市场中产品的价格、质量或产品的可获得性不受任何影响，则能力因素不满足。与之相对应，如果竞争对手无法以商业实践上合理的代价购买到关联产品的替代品或者只能以更高的价格获得关联产品的替代品，则要么选择退出市场，要么选择接受不利的关联产品或替代品供应条件，使得其在相关市场内产品的成本被提高。
在评估竞争对手的转移购买关联产品的替代品的能力时，可以根据纵向合并交易的有关事实进行个案判断。如果过去关联产品曾有过数次实质性涨价，而竞争对手并未进行任何转移购买，则关联产品的可替代性弱，因而可以直接判断合并后实体有能力通过关联产品封锁竞争对手或提高竞争对手成本。如果没有类似直接证据，那么也可能通过界定市场或其他方法去评估竞争对手的转移购买关联产品的替代品的能力。
2、动力因素
动力因素的实质，是考察合并后实体是否有动力通过关联产品封锁竞争对手或提高竞争对手成本。判断动力因素的关键，是评估合并后实体能否从削弱竞争对手的封锁性行为中获利。如果合并后实体无法从相关市场中减少的、来自使用关联产品的竞争对手的竞争获利，则本因素不满足。而合并后实体从封锁性行为中能否获利以及获利的程度，又由行为所导致的合并后实体在相关市场的增益和关联产品销量减少带来的损失共同决定。
合并后实体从事封锁性行为的增益，与竞争对手在相关市场中的销量向合并后实体转移的转移数量以及合并后实体自身产品的边际利润直接相关。具体而言，如果合并后实体有能力通过关联产品去封锁某一个或多个竞争对手，无论是竞争对手退出相关市场，还是提高相关市场中产品的价格，都将导致其在相关市场中丧失一部分销量，即发生销量转移。竞争对手所转移的销量如果有一部分转移至合并后实体，这部分转移销量对于合并后实体的价值——封锁性行为的增益，等于转移销量乘以合并后实体自身相关产品的边际利润。
合并后实体从事封锁性行为的损失，与关联产品减少的销量及关联产品的边际利润直接相关。合并后实体削弱竞争对手的方式，无论是通过拒绝供应关联产品，还是提高关联产品的价格，都将引起其自身关联产品销量的减少。而这部分关联产品的价值损失，等于减少的关联产品销量乘以关联产品的边际利润。在个案中，应考虑合并后实体在相关市场的增益是否将超出关联产品销量减少带来的损失。
如果一项纵向合并既有能力又有动力从事封锁或提高竞争对手成本行为，即能力和动力两方面因素都得到满足，那合并将具有较强的单边效应。
纵向合并的协调效应
除了单边效应，纵向合并在特定情况下也可能产生协调效应。协调效应，是指合并使得合并后实体能够在合并后，与在相关市场中的其他企业进行协调和共谋，共同把价格提升到竞争水平之上。
由于纵向合并并不直接改变相关市场的市场集中度，其协调效应通常是涉及搅局企业或保密信息交换时才较为凸显。搅局企业，是指那些在市场中相对于其他竞争对手而言扮演着破坏份子角色的企业，这些企业可能会以降低的价格出售商品，并不愿意参与共谋。如果纵向合并使得合并后实体有能力和动力利用关联产品封锁或提高相关市场中搅局企业的成本，那么该纵向合并可能会产生协调效应。同样，如果纵向合并使得合并后实体能够获取其他竞争对手的保密信息，以促进潜在共谋的达成、监督或惩罚，那么该纵向合并也可能产生协调效应。
因此，对于纵向合并的反垄断规制，仍应坚持个案分析原则，遵循竞争损害原理，在具体个案中判断纵向合并的单边效应和协调效应。
（作者系华东政法大学知识产权学院硕士生导师）
